標題: 燃氣特許經營權:或成某些官員權力尋租借口 [打印本頁] 作者: 生來膽大 時間: 2011-9-28 15:17 標題: 燃氣特許經營權:或成某些官員權力尋租借口 * x2 N6 D5 S+ B3 S3 ?6 I% p3 S1 D
從網上熱議分析，網民認為像撫順燃氣經營權“一女二嫁”之類問題，借燃氣特許經營權重新洗牌，引入競爭機制的說詞之下，掩蓋的或許是權力尋租重新洗牌之類秘密。 * d2 @" h/ U# s8 c. \“天下人都知道”！' E5 z5 D* V1 k: ?* p6 i1 K7 W
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“一女二嫁”為何在燃氣行業(yè)頻頻發(fā)生 9 d0 [$ L, H) k% Z $ A5 v/ k8 L2 H8 E: w. S) O 有資料記載：2005年，A公司以侵權為由告河南某市政府城市管道燃氣經營權“一女二嫁”。據介紹，2000年此地建設局以發(fā)文方式批準A公司為該市“城市燃氣專營單位”，2003年該市計委組織招標后，市政府發(fā)文授予B公司獨家經營該市規(guī)劃區(qū)域內城市管網燃氣。法院最終意見認為市政府有權根據招標結果確定城市管網項目的經營者，但應先對當地建設局所發(fā)批準文依法處理以排除法律障礙。在權衡各方利益后，法院責令市計委、市政府限期采取補救措施，對A公司合法投入予以合理彌補。: y9 s$ P* X' L* ?) w" u8 U/ _1 m
' T1 t/ F2 n F- c: K' h 這樣的結果令A公司欲哭無淚、無可奈何，“合理彌補”即便拿到，又哪能真正補償失去經營權的損失 呀？0 n' o5 x' D/ m1 [; ^
3 j; I: u# t) O- u$ E' S' n 處理過多起類似案件的某律師，對這樣的官司的結局不抱樂觀態(tài)度，甚至認為打官司只是溝通的一種手段，打贏官司的結果也可能最終“失去市場”。其認為這類事件之所以頻頻發(fā)生，原因之一就是地方政府及相關部門“違法的成本太低了”，因而會由于種種原因朝令夕改，或者像上述案例中一樣前令不改就我行我素“一女二嫁”；或者因為有決策權的政府負責人的變動，新來的決策者或因顯示自我權威，或者要實現權力行租目的，就會找理由重整山河。: ~" A d& }% d, x
9 k, r" i: @( C& I: r) v 潛規(guī)則橫流，企業(yè)尤其是民企，自保乏力8 B" }' ?0 V; h- {6 M
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在一次會議上，這位律師給到會的民營燃氣企業(yè)支招，建議企業(yè)嚴格按法律法規(guī)自律，同時加強與政府相關部門的溝通以“自?！狈阑加谖慈?。 & i' w' ]5 @6 Q$ L , }' m6 f4 {4 S/ y 據介紹，自2002年市政公用事業(yè)改制以來，以獲取“特許經營權”為核心之一的燃氣行業(yè)競爭從未停止。據業(yè)內專家介紹，新規(guī)《城鎮(zhèn)燃氣管理條例》之所以沒有將“特許經營制度”上升到行政法規(guī)層面，正是考慮到目前特許經營制度還有待完善，制度設計也存有各種爭議，全世界燃氣立法都沒有實行特許經營制度，就連創(chuàng)建特許經營制度的法國都早已廢止此項制度，也說明該制度本身存在缺陷。故在立法時仍然采用了國際上普遍實行的經營許可制度。因而，早已被行政濫權所綁架“特許經營”制度依然大行其道。如何正確理解特許經營制度，首先，根據建設部頒布的《市政公用行業(yè)特許經營管理辦法》第二條第二款“城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業(yè)，依法實施特許經營的，適用本辦法”的規(guī)定，城市燃氣行業(yè)并非必須實施特許經營制度，事實上，北京、上海、廣州等許多城市迄今為止也沒有實行特許經營制度，所以不存在沒有實行特許經營就不合法之說；其次，該項制度應當定位為行政管理制度的創(chuàng)新，對于有條件的地方多了一種管理手段的選擇，也在一定程度上規(guī)范了政府經營許可行為及過程；再者，特許經營行為是政府行政行為，但不是行政許可行為，雙方簽訂的協議仍舊是平等自愿的民事合同，受《合同法》保護，一些地方政府之所以隨意單方更改或者廢止合同，不僅僅是違法成本低，更主要的是這些地方政府官員就沒有把自己視為法律地位平等的一方，通過濫用權力可以恣意違約或毀約。特許經營制度沒有作為企業(yè)燃氣經營許可證核發(fā)的前置條件，也就是說不論過去是否取得特許經營權，只要符合條件的都應當予以核發(fā)經營許可證，但不排除一些地方政府官員會借核發(fā)全國統一的經營許可證的機會，產生新一輪權力尋租的沖動。: U2 L- {) W4 h2 O- q7 T/ b" p
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近年來因上游油企大力推進“以資源換市場”的戰(zhàn)略高調進入下游，甚至無視其他企業(yè)已獲得的特許經營權，以資源優(yōu)勢或聯合行政權力擠壓市場先行者，不公平競爭的局面愈演愈烈。在此過程中，一度被城市燃氣運營商視為“尚方寶劍”的特許經營權制度，在多種強大勢力的圍 攻下，竟然成了第三方搶奪其既有市場的突破口之一。某此公司因為輕信沒有行政權力的政府相關部門的文件或者承諾，在獲取特許經營權獲取程序上的存在瑕疵，就首當其沖地淪為了行政權力給市場重新洗牌的犧牲品。 _4 t) z$ s+ S+ ^3 Q8 m8 ]1 A2 ?
一位經濟問題觀察人士說，利益博弈是社會常態(tài)，制度與法規(guī)設立的目的，是想使這種博弈能夠公平、公正，行政違法成本之低與監(jiān)督約束機制的非高效運行，使得潛規(guī)則橫行于各種權益場，競爭天平之砝碼明暗莫辨。像湖南民企“三一”行賄門之類的事件的不了了之，也給了市場參與者以及整個社會以不良暗示：如果你勢力足夠大，你就有可能自由穿越權與法的約束。這對那些不大不小的企業(yè)來說，生存競爭的壓力是越來越大了，不理會潛規(guī)則無路可走，完全依賴潛規(guī)則又忐忑不安。你規(guī)范，別人可能拿潛規(guī)則暗剪害你；你潛規(guī)則，別人又可以拿法律來制裁。真的是左右為難呀！$ e1 t+ U5 y( |0 A1 j
; q B. }) j3 o3 n: ?& I 完善法規(guī)賭得住權力尋租暗流嗎？ 2 U! A/ O+ t9 }7 {7 ~5 P7 o) d/ l f6 F8 W7 U$ m0 n& y# b
一位燃氣行業(yè)人士說，《城鎮(zhèn)燃氣管理條例》的問世使得我國燃氣行業(yè)無法可依的局面徹底結束。但是，《條例》確立的“燃氣經營許可制度”給管道燃氣運營企業(yè)增加了不少新規(guī)，這讓部分已備受燃氣特許經營權爭奪之困的運營商們又添幾分新愁，燃氣行業(yè)未來的競爭態(tài)勢可能更加慘烈，回顧今年以來燃氣行業(yè)發(fā)生的種種事件，這種苗頭已經越來越明顯。 0 e" T1 e5 f& Y. w) y5 \( U9 a' Z( [4 x
據介紹，政府通過向社會公開招標的方式選擇投資者和經營者，授予其在一定時間和范圍內對燃氣產品或服務進行經營的權利，這是2004年建設部頒布的《市政公用事業(yè)特許經營管理辦法》（以下簡稱《辦法》）確立的燃氣的特許經營制度的核心內容。不過，業(yè)內人士一致認為，雖無正式“名份”，但特許經營權制度之實早在2002年就已經燃氣市場開放伊始得到了各方認可。. a$ } T/ z, _3 G2 J8 e
5 G5 ^9 u+ E. e8 P/ `/ |) v “當時供水、燃氣等市政公用事業(yè)長期虧損，在全國范圍都是一個普遍現象。2002年建設部下發(fā)了《關于加快市政公用事業(yè)市場化進程的意見》（以下簡稱《意見》），急于擺脫城市供氣包袱的地方政府與希望進入燃氣行業(yè)的民間資本、境外資本一拍即合，通過多種方式確定合作關系?！睋y計，目前經營城市燃氣的企業(yè)中僅民營企業(yè)就達60多家。& t% I" n# d' B/ C1 S$ `
$ u7 p5 e* H" ^. m% f; Z4 S 一位城市燃氣運營商介紹，《意見》的頒布拉開了城市燃氣事業(yè)改革的序幕，燃氣行業(yè)下游市場逐步開放，各路資本競相涌入使生產運營、效率、服務、管理以及行業(yè)利潤改善明顯，整個行業(yè)進入良性發(fā)展軌道。近幾年城市燃氣管網幾乎覆蓋了我國所有的大中型城市，各種社會資本為巨額的城市燃氣管網建設投資提供了雄厚的資金。. K' I5 J0 X; p+ u, A! Y) F
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2004年頒布的《辦法》對“燃氣特許經營權”授權主體、程序、權利等具體內容都做了詳細規(guī)定，盡管行業(yè)內的法律專家表示，建設部出臺的這個文件只是為了完善特許經營的形式，并沒有否定過去幾年中已經取得的改革成果，但客觀來說，《條例》新規(guī)讓過去很多擁有“合法”的經營權的燃氣經營者變得“不合法” 1 {/ |( X. D" t5 r! g% R1 t6 U4 h+ |3 }9 P/ ~6 x' b; U1 I3 W
“過去只要政府發(fā)放了通知或者下發(fā)了批文，確認某燃氣公司獲取了該地的特許經營權，但現在必須嚴格按照《辦法》規(guī)定的程序簽訂特許經營協議，特許經營權才算合法。”一位城市燃氣運營商介紹，根據規(guī)定，不僅2004年之后談的項目要按照《辦法》來，在此之前已開始實際運營的項目也必須補簽相關協議，否則，一旦發(fā)生糾紛，公司可能一無所有。" Z( S- z8 f2 t
: |! s0 I( P1 J) i7 ^這就給了渴望重新“洗牌”實現權力尋租者機會，其借新規(guī)之手，不給背負著歷史包袱的現有運營商按條例規(guī)范自我的機會，就急不可奈地引進更強勢的覬覦者。 5 E5 x* M0 o$ F8 D9 q% X9 A2 Z L5 n ^, P& L+ b4 ?& u6 q “優(yōu)勝劣態(tài)，這是自然的。但也不能割裂燃氣行業(yè)發(fā)展歷史呀！在改革之前，全國范圍內的城市燃氣幾乎全都嚴重虧損，有些地方政府開出十分優(yōu)厚的條件也沒人接手。現在經過我們的苦心經營，城市燃氣行業(yè)的市場價值被重新評估，就都來搶了，”一位面臨危機的管道燃氣經營商十分苦惱地說，單純的利益驅動、做政績的渴望、政府換屆現任地方政府不愿意與運營當地燃氣事業(yè)的企業(yè)補簽特許經營協議、行政區(qū)域發(fā)生變更等，種種因素都會給原來的經營者帶來嚴重的生存危機?？傊?，“如果政府相關決策官員想要重新洗牌，就總有辦法找到突破口。你不肯放手，TA就利用行政權力設置種種障礙，阻礙你正常運營?！?br />
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一位在城市燃氣集團法務部門任要職的人士介紹，當前圍繞“燃氣特許經營權”侵權糾紛包括以下三類，即政府、政府部門等國家機關濫用行政權力侵犯企業(yè)合法權利、大型能源企業(yè)以“資源優(yōu)勢”打壓競爭對手、中小型企業(yè)利用行政優(yōu)勢或造成鋪管供氣的既成事實侵害企業(yè)的“獨家經營權”。7 O/ U* _; t* X9 a8 R
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1 B: d/ g1 x" U- S 盡管糾紛不斷，城鎮(zhèn)燃氣管網經營還是希望于以“特許經營制度”為核心的市場化改革，希望相關方面能加快燃氣行業(yè)監(jiān)管制度的配套改革，完善立法，堵塞因制度與立法不夠完善造成的權力尋租空間。4 F- l1 J- L1 z @ X( C
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根據《辦法》規(guī)定，“因管理不善、發(fā)生重大質量、生產安全事故的，”“主管部門應當依法終止特許經營協議，取消其特許經營權”，但目前的法律法規(guī)中，并沒有對“重大事故”做出具體規(guī)定，而特許經營權的授權人和監(jiān)管人為同一主體，這種自由裁量彈性極大的行政執(zhí)法方式對特許經營權的行使構成了巨大的潛在侵權風險。5 J$ f1 r5 @8 V; G9 o
4 {* C$ @. n" J) l5 y/ e即便發(fā)生了行政侵權，由于司法不干預行政，被侵權的企業(yè)勝訴也很難保證司法判決得到真正執(zhí)行。被侵權的公司雖然獲得贏了官司獲得補償權卻不一定得到補償，還有可能最終失去了在當地的特許經營權。 & D& [. k( c" P( l( b7 H) o% r( D ! i' G; e/ w' I, n8 D5 C “現行的特許經營制度雖然規(guī)定了特許經營權獲取的程序、方式、后果等內容，但對該制度的法律責任、違法處罰措施等方面缺乏詳細說明”，一位行業(yè)法律專家說，“未來制度的改革應至少明確特許經營權人的權利如何保障、遭受侵權之后如何對侵權方進行處罰。必須要加大行政違法成本來對權利尋租者進行風警示”。（完）7 ^3 D8 g/ Q2 x; a